内容提要: 死亡赔偿制度是侵权法的重要制度，如何处理好死亡赔偿金和精神抚慰金的赔偿问题也一直是人们争论不休的论题。犯罪行为致人死亡，是否应予赔偿以及如何赔偿是一个兼具理论和现实意义的问题。现行立法和司法将其区别于一般侵权赔偿。死亡赔偿金和精神抚慰金被排斥在死亡赔偿范围之外是基于“立法无明文规定、刑事责任可以替代民事责任、死亡赔偿“执行难”等理由。我们应当通过民事诉讼支持精神抚慰金，以此弥补刑事诉讼中的非刑罚处理方法和附带民事诉讼物质损失赔偿对被害人权利救济的不足；同时，立法上将精神损害赔偿引入附带民事诉讼，方能消弭相关法律冲突。死亡赔偿“执行难”实质是一个在司法环节暴露出来的社会问题，彻底解决这一问题有待于国家救助制度的最终建立。孙启福 

亡赔偿金是否应予赔偿？各地法院做法不一，广泛地受到学术界和公众的质疑和批评。精神损害赔偿为何不属于附带民事诉讼赔偿的范围？能否另行提起民事诉讼予以救济？相关法律冲突如何解决？死亡赔偿“执行难”给法院和当事人均造成极大的困惑，如何予以化解？这些问题是人民法院无法回避的难题，更关乎被害人与侵权人的民事权益，是目前审判实践和社会关注的热点，有必要结合死亡赔偿制度的变迁予以研究和反思。
    一、死亡赔偿之殇
    云南大学学生马加爵因故意杀害4名同学，2004年4月24日被判处死刑。此前3月中旬，4名被害人家属从学校领到6万到11.5万不等的补偿金。虽然马加爵并无赔偿能力 ^[2]，仍有3名被害人的父母提起附带民事诉讼，请求赔偿包括死亡赔偿金、精神抚慰金等损失共计82万余元。法院认为精神损失赔偿不属于附带民事诉讼受理范围，仅对赔偿丧葬费等请求予以支持，判决马加爵赔偿3家被害人共计6万元{1}。
    我们注意到，马加爵赔偿的项目中并不包括死亡赔偿金，不知是认为死亡赔偿金等同于精神抚慰金，还是缘于马加爵缺乏赔偿能力。这是诸多附带民事判决书存在的一个通病，不予赔偿的理由语焉不详，没有充分地辨法析理。究其缘由，刑事法官选择失语并非全然对民事法律生疏，更主要的原因在于理由自身的孱弱。
    我们没有看到被害人申请执行的情况报道，可以想见，即使申请后法院也无能为力。同样，国内近年发生的特大凶杀案——从张君抢劫杀人案， ^[3]到邱兴华故意杀人案， ^[4]几乎没有被害人获得被告人赔偿。据统计，湖北省宜昌市中级人民法院2002年以来附带民事诉讼案件执行率为10% {2}。北京市第一中级人民法院2004年和2005年的执行率为13.4％和6.4% {3}。马加爵一案的被害人尚且可以从云南大学获得一定补偿，但是由于众多刑事被告人缺乏赔偿能力，目前普遍存在死亡赔偿难的问题，被害人生活因此陷入困顿，到法院哭闹、谩骂、威胁者有之，拍卖判决书者有之，更多的则是上访、缠访、闹事甚至报复被告人及其家属，严重妨碍社会秩序、损害司法权威。受害人的赔偿请求在审判环节难以得到支持，判赔的款项在执行时更难以兑现。如果说被害人已经遭受了丧亲之痛，而死亡赔偿难则是“洒在伤口上的一把盐”。死亡赔偿成为法院、受害人、被告人共同面对的难题。
    二、死亡赔偿之争
    （一）死亡赔偿制度变迁
    我们将涉及死亡赔偿的主要法律法规及司法解释予以列表，以便明确死亡赔偿金及精神损害赔偿金的法律规定所发生的变化。
    1993年8月7日最高人民法院《关于审理名誉权案件的若干问题的解答》（简称《法发〔1993〕15号司法解释》，下同）第一次使用了“精神损害赔偿”，保护对象是名誉权。而之前《民法通则》中缺乏可以进行精神损害赔偿的明文规定，赔偿范围限定为姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，而不包括生命健康权。实践中也仅限于交通事故领域赔偿带有精神抚慰性质的死亡赔偿金。1996年修正《刑事诉讼法》，乃至1997年修订《刑法》时，在民法框架内精神损害赔偿制度尚未完全建立的情况下，我们不能指望在刑事审判领域率先取得突破。时代背景决定了《刑事诉讼法》没有将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼的审理范围。但此后对于精神损害赔偿的争论却不绝于耳，这在最高人民法院制定的一系列司法解释中可以得到印证。
    1．司法解释一：《法释〔2000〕47号》
    该司法解释规定不予受理被害人因犯罪行为遭受精神损失的赔偿请求，理由在于对被告人判处刑罚是对被害人的一种抚慰。但对被害人因犯罪行为造成容貌、肢体等残损导致婚姻、生活、就业等困难而遭受精神痛苦的，人民法院可以在人身损害赔偿中一并考虑解决，但不单独赔偿精神损失{4}。其实质是对因犯罪行为导致精神损害赔偿欲说还羞，对赔偿范围的限制排除了生命权侵权的精神损害赔偿，但积极的方面，予以有条件地支持算是部分回应了社会对精神损害赔偿的呼声。这种做法造成了理论界的困惑，有学者认为，这导致刑事附带民事诉讼制度形同虚设，加重了被害人的经济压力与精神负担{5}。采用双轨制来解决被害人的损害赔偿问题，所得到的裁判结果有可能不一致{6}。
    2．司法解释二：《法释〔2001﹞7号》
    制定者认为，既不能在刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，也不能另行提起民事诉讼请求赔偿精神损害，对受害当事人明显不公平{7}。虽然将死亡赔偿金认定为精神损失，不能在附带民事诉讼中请求，但该司法解释第12条规定“在本解释公布施行前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”其用意之一在于否定《法释〔2000〕47号》司法解释，允许当事人在刑事诉讼终结后另行单独请求精神抚慰性质的死亡赔偿金。
    3．司法解释三：《法释〔2002〕17号》
    该解释规定，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼，或者单独提起民事诉讼的，立法没有规定，人民法院不予受理{8}。这将《法释〔2000〕47号》、《法释〔2001〕7号》两个司法解释所留下的救济途径全部堵死。
    4．司法解释四：《法释〔2003〕20号》
    采用继承丧失说将死亡赔偿金理解为财产损害赔偿的收入损失而非精神抚慰金，其重要原因之一在于解决刑事附带民事诉讼对精神损害赔偿不予受理而产生的严重利益失衡。但另行民事诉讼请求精神损害赔偿仍然被否定。 ^[5]该司法解释纠正了《法释〔2001〕7号》司法解释将死亡赔偿金等同于精神抚慰金的规定，使对被害人的救济在《法释〔2002〕17号》司法解释大踏步后退的情况下，前进了一小步。
    （二）精神损害赔偿的实践困境及其突破
    《法释〔2001〕7号》司法解释将精神损害赔偿范围扩大到生命权，但附带民事诉讼中仍然严格遵守《法释〔2000〕 47号》司法解释，没有引人精神损害赔偿。在有其他赔偿主体 ^[6]的情况下，就存在着一些难以克服的法律冲突。
    承保肇事车辆交强险的保险公司是附带民事诉讼的被告。 ^[7]死亡赔偿限额包含有死亡赔偿金和精神抚慰金，属于强制保险理赔范围。对于一般交通事故，保险公司可能在死亡赔偿限额内向被害人赔付精神抚慰金。在附带民事诉讼中，就只能用于赔偿除精神抚慰金以外的经济损失。
    在雇佣关系、承担安全保障义务、共同侵权等案件中，除刑事被告人以外的主体是附带民事诉讼当然的被告。以雇佣关系为例，雇员（刑事被告人）致第三人侵害时，被害人（即前述第三人）可以要求雇主赔偿精神损失。按照不真正连带责任理论，刑事被告人是终局责任人， ^[8]但依据《法释〔2002〕 17号》司法解释却不赔偿精神损失。导致雇主在向被害人实际承担赔偿责任后，无法向刑事被告人追偿精神损失，终局责任人实际上没有承担全部的债务，部分责任转移由雇主承担。
    “公交售票员掐死少女”案 ^[9]是在刑事案件审结后，被害人另行提起民事诉讼，由于刑事被告人与单位共同侵权，法院不仅受理而且判决支持了精神损害赔偿。这是犯罪行为导致精神损害赔偿法律适用上的一个突破，引来学者和舆论界一片叫好。 ^[10]但是，这种判决实属凤毛麟角，并且刑事被告人在另行民事诉讼中赔偿精神损失，不可避免地违反了《法释〔2002〕17号》司法解释的规定。
    （三）对待死亡赔偿金的司法态度
    1．各地法院的实践
    笔者对中国裁判文书库中所公布的犯罪行为侵犯生命权附带民事诉讼案件进行了统计分析。 ^[11]首先，我们在各地13个法院2007年10月至2009年1 月期间审结案件中各选取一件。其中6件不支持死亡赔偿金，另外7件予以支持。并且大致可以看出广东、浙江、江苏、福建、海南等经济较为发达地区的法院一般支持死亡赔偿金；而在经济欠发达或者落后地区如河南、安徽、重庆、陕西、云南、湖北则不予支持。
    其次，对重庆法院历年共计57件案件的统计表明，是否支持死亡赔偿金大致可以分为3个期间：2004年5月1日之前认为死亡补偿金具有精神抚慰性质， ^[12]一般犯罪行为导致死亡，不赔偿死亡补偿金；2004年5月1日至2007年底期间，法释〔2003〕20号司法解释将死亡赔偿金定性为财产性质的收入损失{9}，一般予以支持；2008年起至今，一般不予支持。
    我们注意到，2006年11月8日最高人民法院召开了第五届刑事审判工作会议，最高人民法院副院长姜兴长在会议上作了总结讲话（以下简称《讲话》）。 ^[13]此后各地法院对于死亡赔偿金的态度才变得不同。大量被害人有着要求判处被告人死刑并取得巨额赔偿的强烈诉求，成为涉诉信访工作的一个重点；最高人民法院收回死刑复核权后 ^[14]，原本大量在高级人民法院和中级人民法院解决的矛盾不可避免地上移，或多或少影响了最高人民法院在处理赔偿问题上的态度。上述《讲话》没有指明不支持死亡赔偿金的法律依据，但无疑上述因素是造成《讲话》得以出台，其精神在全国部分法院迅速传达的最重要的现实原因。
    但是，由于对法律、司法政策的理解不一致、贯彻力度不同等原因，各地法院对死亡赔偿金的态度迥然不同，对此，被害人反响强烈。笔者就曾充分感受到了当被害人拿出外地法院支持死亡赔偿金的判决予以质疑时，我们刑事法官所面临的尴尬。
    2．交通肇事案件的特殊处理
    2004年5月1日法释〔2003〕20号司法解释实施之前，《道路交通事故处理办法》一直是侵权损害赔偿适用法律的主角，一般人身损害赔偿均参照适用。在狭义法律的层面上，一直缺乏赔偿范围、赔偿项目计算方面的具体规范。时至今日，侵权死亡赔偿案件在适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《民法通则》、《道路交通安全法》时，仍然需要引用《法释〔2001〕 7号》、《法释〔2003〕20号》等司法解释。
    仍以重庆法院为例，2004年5月1日前，交通肇事罪案件基本上都判赔死亡补偿金；其它案件则不赔偿死亡补偿金，但医疗费、被扶养人生活费等赔偿项目及标准仍然参照《道路交通事故处理办法》处理，适用同一法律，结论却不相同。2004年5月1日至今，交通肇事案件均支持死亡赔偿金。 ^[15]相对于其他犯罪案件，交通肇事常常作为特例对待。
    司法实践对具有精神损失性质的死亡补偿金的支持，是对建国几十年来交通肇事案件死亡赔偿习惯的遵循和认可，并非敢于在附带民事诉讼中支持精神损害赔偿。死亡赔偿金定性为物质损失而予以赔偿，似乎是对附带民事诉讼不支持精神抚慰金的回归。但部分法院以死亡赔偿金属于精神损失赔偿为由，在一般犯罪案件中不支持死亡赔偿金，而对交通肇事案件予以支持，是一种自相矛盾的做法。为了修理车辆，在汽车修理厂的修理平台上启动车辆不慎致人死亡构成过失致人死亡罪。同样是驾驶车辆，与交通肇事的犯罪构成、量刑差别并不太大，相比而言在赔偿上予以区别对待显得极不合理。但是，如果此罪该赔，其他过失犯罪不赔的理由又是否充分？这恐怕是司法政策的制定者所始料未及的。
    （四）“附带”性程序引发的法律冲突
    1．另行民事诉讼
    《法释〔1998〕23号》司法解释允许被害人在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。 ^[16]但《法释﹝2002﹞17号》司法解释规定对精神损害赔偿的诉求不予受理。因平等民事主体之间的财产关系和人身关系而提起民事诉讼，符合《民事诉讼法》第108条规定案件受理的条件，不予受理缺乏法律依据。但为了维持与附带民事诉讼结果的一致，不得不削足适履，将另行民事诉讼贴上“附带”的标签。
    2．不构成犯罪的刑事附带民事判决
    《法释〔1998〕23号》司法解释第101条规定，“人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的……应当一并作出刑事附带民事判决”。仅仅是公诉机关不当启动刑事诉讼程序，且被害人善意地信赖了附带民事诉讼程序对自身权益的保护，一旦侵权行为不构成犯罪，被害人却因此丧失请求精神损害赔偿的权利。
    法律是社会关系的调控器，应当根据社会关系的需要而制定，随着社会关系的变化而修改或废止。立法的粗疏、缺失常常使得法律与社会的发展脱节。转型时期社会关系大量、急剧的变化让法律的滞后性更加凸现。人民法院通过制定司法政策、司法解释可以弥补立法的不足，也使得目前司法解释在侵权法中具有相当重要的地位。但是司法解释的制定者并不一定比立法者更加高明。民事赔偿制度和诉讼制度属于基本法律制度，应当由法律予以规范。 ^[17]在法律缺失的情况下予以司法解释越位出击，只应属于解决审判实践困难的应时之举，尽快制定侵权法才是长久之计。朴素的公平正义观对生命权救济提出了最高的理想要求，不可否认，各级人民法院历年来对生命权的保护做出了诸多努力，然而面临现实中的重重压力，特别是“执行难”的问题，在理想与现实的碰撞下左右摇摆，陷入了“剪不断理还乱” 的困局。
    三、生命权之救济
    生命权，是指不受他人妨害，而对于生命之安全，享受利益之权利， ^[18]是最重要的人格权之一。犯罪致人死亡时侵犯他人生命权，而死亡赔偿之所以具有民法上的意义，是因为近亲属与死者之间往往具有经济上的牵连和情感上的依赖，从而产生相关财产损失、精神损害和维持一定物质生活水平“逸失利益”的丧失（包括被扶养人生活费和死亡赔偿金）。
    （一）刑民互动的权利救济方法
    1．刑法与民法对生命权法益的保护
    最早关于侵权死亡赔偿的成文法是《汉漠拉比法典》，其规定多数具有刑事处罚性和惩罚性。罗马法对死亡科以罚金，罚金是否属于民事赔偿金难以准确界定 {10}。由于法律的发达，逐渐分化为民事责任的赔偿、刑事责任的罚金以及行政责任的罚款。在法律发展史上，三种责任同出一源。在欧洲，在许多国家的法制中……刑罚与赔偿是不可互相替代的{11}。同样，我国《民法通则》第110条也明确规定，对承担民事责任的公民、法人构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。因此，当犯罪行为构成侵权时，民事责任与刑事责任产生竞合。
    刑法通过运用刑罚，让犯罪分子承担刑事责任，其目的在于对犯罪分子进行惩罚和教育。非刑罚处理方法是对刑罚的必要补充，可以对民事权益予以保护， ^[19] 但其赔偿范围限于经济损失而不包括精神损失。由于犯罪行为导致经济损失并非侵犯生命权的犯罪构成要件，如果被害人不积极主张权利，刑事诉讼中仅仅通过法官依照职权通常难以准确查明全部损失，从而达到适用刑法实现救济的目的。因此，刑法对被害人民事权益的保护是不全面的，受到当事人对民事权利享有处分权的限制，需要民法的特别保护，否则就没有设立附带民事诉讼制度的必要。
    民法是权利法，调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系。因侵犯生命权而承担民事责任，由侵权法直接调整。侵权法的主要功能在于补偿性，全面赔偿的原则决定了赔偿范围包括财产损失和精神损失。民事责任具有权利救济的性质，而这恰恰是仅有违法制裁功能的刑事责任所不具备的{12}。因此，出于对生命权民事权益的完整保护，刑法和民法的运用是可以并行不悖的两种方法。二者的职能分工就类似于专业队员与兼职队员之间的区别。兼职队员可以担当相应职责，但在其难以胜任时，不能拒绝专业队员替补出场。
    2．刑事责任之于民事责任
    现代社会通过国家公权力追究刑事责任和采用金钱赔偿替代原始的同态复仇方式，就意味着刑罚和精神损害赔偿均具有救济和安抚受害人的作用。但是，人死不能复生，死者亲属因此蒙受了生理和心理上的巨大痛苦。此时是否追究侵权人的刑事责任，对于受害人已经客观存在的精神痛苦，如精神活动的障碍、产生的烦恼、愤怒、焦虑、沮丧、悲伤、忧郁、绝望等不良情绪{13}，并不能完全消除。“虽然金钱不能完全弥补受侵害的精神利益，但可以使受害人在其他方面得到精神的享受”{14}。精神损害赔偿制度的社会功能是刑罚难以替代的。被告人受到刑罚处罚而承担刑事责任，可以减轻被害人及其家属精神损害的程度，属于构成要件中被害人存在损害事实的范畴，对民事制裁方法和民事责任有一定影响。但是没有任何依据表明这种影响必然达到了免除精神损害赔偿责任的程度。认为刑事责任能够替代民事责任，因此主张“打了不罚”，这只是一种幻想，将刑罚当作了“包治百病的灵丹妙药”，全然忘记金钱赔偿也是医治精神损害的一剂良方。
    （二）生命权救济途径
    法的实现，是合法利益在生活中得以实现的关键步骤。民事诉讼制度的目的在于利益的提出、寻求、确认和实现，即利益保障，应当依照实体法的规定，廓清民事法律关系、确定民事权利状态，从而贯彻宪法关于保障实体权利的规定{15}。自然人的生命权受到侵犯，被害人有权通过诉讼实现对权利的救济。权利之所在即救济之所在。附带民事诉讼制度设置的目的是为了简化诉讼程序，提高诉讼效率，其本质仍属民事诉讼， ^[20]与独立的民事诉讼程序审理同类民事案件时，应当遵循相同的实体法律规范。一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典{16}。附带民事诉讼中适用法律不能仅见刑法而不见民法，适用民法时也不能只见经济损失而不见精神损失。以立法没有规定为由，拒绝精神损害赔偿，实质是将眼光局限于刑事审判领域而一叶障目，忘记了法官发现法律，其范围针对的应当是整个法律体系。
    解决法的基本价值冲突应当坚持补偿有余的基本原则，争取得大于失{17}。民事诉讼中将死亡赔偿金作为财产性损失，而附带民事诉讼却视为精神损失的做法既有违于公正的理念，也造成了对法律适用的人为割裂；不但在附带民事诉讼中排斥精神损害赔偿，并且将另行民事诉讼贴上“附带”的标签，让受害人救济无门，损害了当事人实体法上的合法权益。为保障诉讼效率而将精神损害赔偿排除在附带民事诉讼审理范围之外，进而否定精神损害赔偿的做法是为了追求程序效率而牺牲实体公正，效率价值在一定程度上损害了公平价值，不仅弊大于利，也有悖于民事诉讼的目的。
    （三）执行不能承受之重
    “执行难”成为影响我国法院工作成绩和部门形象的一个痼疾，执行附带民事判决则是难上加难。犯罪行为造成损失巨大与刑事被告人的赔偿能力有限之间矛盾突出。《法释〔2003〕 20号》司法解释规定的死亡赔偿金数额较高，超出过去一倍多。 ^[21]在不考虑被告人已有财产的情况下，农村居民需要20年才能清偿债务；城镇居民死亡赔偿金以毛收入而非纯收入为标准，意味着被告人不吃不喝，也得20年。如果刑事被告人为农村居民，而被害人为城镇居民时，债务就更为沉重。加上犯罪分子趋于低龄化，农民和社会闲散无业人员占大多数．大部分被告人无固定收入，家庭普遍贫困，被关押或执行死刑后更缺乏收入来源。这些因素导致目前绝大部分案件中对死亡赔偿金的执行基本上是一个不可能完成的任务。这就是为什么地区经济是否发达决定了对待死亡赔偿的态度不同。死亡赔偿金尚且难以周全，更何况精神损害赔偿金？
    在解决死亡赔偿“执行难”问题的思路上，最高人民法院最直接的措施之一就是消极地限制赔偿范围，将死亡赔偿金、精神抚慰金排除在外。表面上看来减轻了执行压力，实际效果却是剜肉补疮，并未真正解决问题。一般民事侵权案件面临死亡赔偿金及精神抚慰金额度偏大而产生的执行难同样难以化解。相较而言，制约死亡赔偿执行工作的主要因素在于被告人赔偿能力严重不足，但这并不能成为免除被告人赔偿责任的法定事由。对刑事被告人法外开恩，将死亡赔偿金、精神抚慰金排除在赔偿范围之外，就会发现被害人所得到的赔偿急剧减少，有的除了少量丧葬费以外，基本上没有任何赔偿，导致利益严重失衡；除非被告人同意“多赔”，否则，即使面对那些有能力赔偿的被告人，法官和受害人也无能为力。
    犯罪行为直接给被害人造成了“第一次伤害”和“第二次伤害”，武断地将死亡赔偿金及精神抚慰金排除在赔偿范围之外，则形成了“第三次伤害”， ^[22]因此，应当通过立法和司法手段有效防范并给予被害人充分的救济。
    四、权利救济之应对
    （一）司法应对之道
    美国大法官卡多佐说过，规则的真正含义体现在它们的渊源之中，体现在社会生活的迫切需求之中。司法为民要求对群众生活、群众情绪、群众要求切实体察和感受 {18}，就必须尊重民众与主流标准相一致的价值主张和道德诉求，通过给与肯定、支持和保障，以此增加司法的社会认同。在立法缺失或存在冲突的情况下，司法不宜作茧自缚，而应积极发挥自身的能动性，法官可以通过加强调解、运用法律解释、自由裁量等方法对当事人利益予以合理调整。
    1．民事诉讼对附带民事诉讼程序性限制的补救
    《刑事诉讼法》第77条 ^[23]的功能在于启动附带民事诉讼程序对物质损失予以弥补，它属于授权性规范，受害人在此之外可以通过非刑罚处理方法或者选择另行民事诉讼实现权利的救济。同时，它并非实体法律规范，由此推导出在附带民事诉讼之外也不支持精神损害赔偿的观点是不正确的。一般侵权行为尚且可以承担精神损害赔偿责任，当侵权行为达到一定社会危害性，需要承担刑事责任的时候，往往造成了更为严重的损害后果。按照举重以明轻的法律解释方法，犯罪行为人无疑应当承担精神损害赔偿的民事责任。我们可以由司法实践中对部分刑事犯罪精神损害赔偿的突破出发，从“特殊”走向“常态”，将精神损害赔偿引入另行民事诉讼之中，去除“附带”的标签，还其民事诉讼的本来面目，以此弥合附带民事诉讼对被害人权利限制所带来的割裂。在刑事诉讼中适用非刑罚处理方法救济不足的情况下，允许当事人选择救济程序，既可以在附带民事诉讼中请求赔偿经济损失，然后在另行民事诉讼中单独请求精神损害赔偿；也可以在刑事诉讼之外单独提起民事诉讼，请求一并赔偿经济损失及精神损失。
    2．精神抚慰金数额的算定
    侵权人已经为损害后果支付了充分的赔偿金，应视为死者遗属已经或者很大程度上得到了精神抚慰，不得另行要求精神抚慰金。日本实务界就采取了这种做法 {13}306。精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能。补偿是其主要功能，但并不能替代其它功能。并且这种补偿的精神损失与死亡赔偿金所填补的利益损失在性质上是不同的。因而死亡赔偿金与精神抚慰金可以并存。另一方面，精神损害赔偿的惩罚性与刑罚惩罚性均具有抚慰被害人心理的功能，被告人承担刑事责任，可以减轻被害人精神损害的程度。从这个角度上讲，“打了少罚”才更具有合理性。由于某些原因没有追究刑事责任时，与前者在精神损害赔偿上应当有所区别。因此，有必要扩大《法释〔2001﹞7号》司法解释中确定精神损害赔偿数额时所考虑因素的范围， ^[24]将死亡赔偿金的赔偿及承担刑事责任包括在内。
    （二）权利救济法律之改良
    随着人类社会文明的发展，对被害人因犯罪行为遭受精神损害进行赔偿顺应了时代潮流，是法律人文关怀的体现。精神损害具有浓厚的主观性，抚慰金数额算定无客观标准可依、具有不确定性，但这仅是精神损害赔偿的一个特点，各国侵权法并没有因噎废食，否定金钱赔偿的方法。“公交售票员掐死少女案”的判决能够得到广泛认同，就在于这种探索符合社会民众主流的价值标准。在刑事审判领域不能再固步自封，无视被害人的合法民事权益。改革现行刑事附带民事诉讼制度，直接引入精神损害赔偿才能有效消弭民事法律规范与刑事法律规范之间的冲突，这也是实现国家法制内在统一的必然要求。
    诉讼作为“公力救济”的典型代表，是国家救济的主要形式，但并非惟一形式。由于程序启动的被动性、程序运行的时限性及其直接作用范围和裁判执行概率的有限性，诉讼往往难以满足个别主体的法律需求。 ^[25]应当认识到，目前在审理和执行程序中所采取的措施，充分发挥司法能动性，仅能部分缓解或者解决死亡赔偿难的问题。死亡赔偿难本质上属于在司法环节暴露出来的一个社会问题，司法不宜也不能大包大揽。犯罪的民事责任并不仅仅是私人的事情，而应当成为像刑事责任一样的社会责任。{19}实践证明，对犯罪分子确无履行能力的案件，停止或者中止执行程序，由人民法院或地方财政多方筹集资金，对特困刑事被害人给予经济救助，保障其基本生活需要，不仅是必要的，而且是可行的。伴随着经济不断发展、国家财力提高，逐步推行全面的国家救助制度，方能真正解决被害人赔偿难的问题。
    结语
    对刑事犯罪被害人的关怀和保护是社会文明、进步的体现和发展的必然要求。附带民事诉讼成为部分被害人的伤心地，也是法官心中一个难以化解的结。何时让“附带”不再褫夺被害人渴望救济的民事权利？立法的缺失和滞后使司法面临难以克服的内生性矛盾。时代呼唤法律制度建设和改良，并寄希望于司法的完善。我们欣喜地看到，《刑事诉讼法》正在修订，《社会救助法（征求意见稿）》已经出台，最高人民法院准备制定刑事附带民事诉讼的有关司法解释。我国将逐步建立健全对被害人权利救济的赔偿制度、补偿制度和社会保障制度，实现社会主义国家对人权的有效保障。

注释:
[1]本文讨论范围不包括铁路交通事故、航空运输事故、触电事故、医疗事故以及国家赔偿等特殊领域。
   [2]庭审上审判员宣读了法院对马加爵家境的调查：“全家只有2.1亩的耕地，以前靠熨衣服挣钱，现在不做了。房子是1986年盖的，勉强住人。”马加爵回答审判员：“我该赔偿。但我没那么多钱。” 问：“你有多少财产？”马：“有一台电脑。”问：“你的生活来源是什么？”马：“国家的助学贷款。”参见《中国新闻周刊》：《马加爵之外还向谁索赔？》载http://news. sina. com. en/o/2004-05-05/19332465277s.shtml,2009年5月17日访问。
   [3]张君犯罪集团抢劫现金及财物价值484.5万余元，但庭审时张君的财产仅有2 300元。重庆、常德两地共有50多位被害人家属提出附带民事赔偿诉讼。来源于：《张君案受害人家属：索赔不为钱只为讨公道》，载http://view. news. qq. com/a/20070119/000045.htm,2009年5月17日访问。
   [4] 邱兴华故意杀害11人，尹行巧诉请赔偿生活费等损失共计4.153万元，韩传鹏请求赔偿1.7万元。陕西省安康市中院认为，原告人的诉讼请求符合法律规定，本应予以支持，但邱兴华家5人仅住3间土木结构瓦房，又无其他财产可供赔偿，故判决免于邱兴华赔偿经济损失。受害人申请社会救助，未获当地政府支持。来源于：张涛张喆李耀华《邱兴华案受害人家属申请救助未获答复》，载http://news. sins. com. en/c/1/2007-01-15/103212041318.htm1,2009年4月18日访问。
   [5] 《法释〔2001〕7号》司法解释第12条的规定限于民事侵权的民事案件范畴，并不包括《法释〔2000〕 47号》司法解释。如果允许被害人因犯罪行为提起精神损害赔偿，涉及绝大多数刑事案件，其范围太大；刑事案件不能及时审结，判决难以执行，影响裁判的严肃性和权威性；精神损害是一种无形的、抽象的损害，具体数额较大且难以计量。因此，从中国当前司法实践和社会状况的现实角度出发，考虑到司法解释规定的可行性，人民法院不宜受理被害人提起的因犯罪行为受到的精神损害赔偿。参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，最高人民法院出版社2004年1月版，第361页。
   [6]《法释〔1998〕23号》司法解释第86条规定，附带民事诉讼被告包括其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。
   [7]《道路交通安全法》第76条规定，保险公司在机动车第三者责任强制责任保险限额范围内对人身伤亡予以赔偿。
   [8]指最后真正承担债务责任的人。参见最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院人身损害赔偿私法解释的理解与适用》，最高人民法院出版社2004年1月版，第181页。
   [9]2005 年10月4日下午，清华大学物理系晏教授13岁的女儿在公交车上与下班回家的售票员朱玉琴发生口角。朱玉琴手掐小孩颈部致其昏厥，而该车驾驶员与售票员拒绝并延误救治，导致小孩死亡。2006年5月，朱玉琴因故意伤害罪被判处死缓。晏教授夫妇另行提起民事诉讼。北京市一中院终审判决朱玉琴与公交车所属北京巴士股份有限公司连带赔偿死者父母75万余元，其中包括精神损失费30万元。来源于：人民网，《售票员掐死教授女儿案终审宣判》, http://society. people. com. cn/GB/6578935. html, 2009年5月13日访问。
   [10]《中国青年报》2007年11月28日“视点”栏目评价该判决：法律给予人的不仅仅有公正，还有对人性的理解，一个好的判决带来的不仅仅是力量，还有温暖。
   [11]数据来源于：《中国审判法律引用支持系统》中国法院裁判文书库，http://149. 0.0.99：8088/ShowComplex. asp? Db=fnl,2009年5月10日访问。
   [12]1965年5月26日最高人民法院办公厅《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的函》指出，职工因交通事故死亡，肇事单位给家属经济上的补偿，也是精神上的安慰。
   [13] 最高人民法院副院长姜兴长在第五次全国刑事审判工作会议上的总结讲话《关于当前刑事审判需要着重抓好的几项工作》：“确定附带民事诉讼的赔偿数额，应当以犯罪行为直接造成的物质损失为基本依据，并适当考虑被告人的实际赔偿能力。死亡补偿费不能作为人民法院判决确定赔偿数额的根据……”来源于《中国审判法律引用支持系统》,http://149.0.0.99:8088/ShowComplex. asp?Db=chl,2009年5月5日访问。
   [14]最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》（法释〔2007〕4号）于2007年2月28日起施行，该司法解释的制定、颁布、实施与第五次全国刑事审判工作会议召开的时间也密切相关。
   [15]重庆市高级人民法院在传达贯彻姜兴长副院长讲话精神时，仍然提出交通肇事案件支持死亡赔偿金。
   [16]最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔1998〕23号）第89条规定：“有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但是可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”
   [17]《立法法》第8条规定，民事基本制度、诉讼制度只能由法律制定。
   [18]最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，最高人民法院出版社2004年1月版，第29页，转引自：龙显铭．《私法上人格权之保护》，台北：中华书局印行，1958年2月版，第42页．
   [19]《刑法》第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况分别判处赔偿经济损失；第37条规定，对于犯罪情节轻微的不需要判处刑罚的，可以……责令赔偿损失。
   [20]最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第100条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”
   [21] 最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，最高人民法院出版社2004年1月版，第450页。该司法解释第29 条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。
   [22]1980年代被害人保护运动在世界范围内兴起，相对于犯罪行为所产生的“第一次伤害”而言，更加关注被害人或其遗属因为精神的刺激而导致生活障碍，或者因为医疗费的负担、失业、待业、工作变动以及维持家庭生计的亲人受害等带来经济上的困难，包括担心在此遭受同样的侵害以及报案的心理负担等等广泛存在的“第二次伤害”；以及在第二次被害以后，一些被害人对国家、政府、法律、正义等理想和期待破灭，带着对社会的不信任感而逃避、脱离社会，导致自身的社会存在感被破坏甚至丧失，形成的“第三次伤害”。参见田思源著：《犯罪被害人的权利救济》，北京：法律出版社，2008年3月版，第52页。
   [23]规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼。
   [24]《法释〔2001〕7号》司法解释第10条规定，精神损害的赔偿额根据侵权人的过错程度、造成后果、获利情况等6项因素确定。
   [25]实践中大约有80％以上的刑事案件被害人及其亲属无法从被告人处得到赔偿。参见《新华每日电讯》2007年9月15日第3版。
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出处:《西南政法大学学报》2010年第2期