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姓名:郭俊峰
执业证号:11304200710845322
电话: 18103100326
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最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
 
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
(2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过)
法释[2004]14号

最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过,现予公布,自2005年1月1日起施行。
                                                最高人民法院

                                               2004年10月25日
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释。
   第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
   第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
   第三条 建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:
(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;
(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。
   第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
   第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。
   第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
   第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。 
   第八条 承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:
(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;
(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
   第九条 发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:
(一)未按约定支付工程价款的;
(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
(三)不履行合同约定的协助义务的。
   第十条 建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
   第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。
   第十二条 发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:
(一)提供的设计有缺陷;
(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;
(三)直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。
   第十三条 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
   第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:
(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
   第十五条 建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。
   第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
   第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:
(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;
(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;
(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。
   第十九条 当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十条 当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。
   第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
   第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。
   第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
   第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
   第二十五条 因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
   第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
    第二十七条 因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任。
   第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。
施行后受理的第一审案件适用本解释。
施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。
 
 
 
最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
 
司法解释出台的背景
    问:请您介绍一下最高人民法院为什么要制定这个司法解释,这个司法解释的公布有何重要意义?
    答:最高人民法院作出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑,一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。近年来,我国建筑业在快速发展的同时,也出现了一些问题,如:建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题,特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象,已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个经济问题,又是一个社会问题,更是一个法律问题,引起了党中央和国务院领导的高度重视,国家已经采取专项措施予以治理,本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。二是由于有些法律规定还比较原则,人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时,对某些法律问题在具体适用上认识不统一,如无效合同处理原则,合同解除条件,质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题,工程质量缺陷的责任,工程欠款利息的起算时间等,不解决这些法律适用问题,不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率,而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此,为了配合国家专项措施的实施,统一人民法院执法尺度,公平保护各方当事人的合法权益,维护建筑市场的正常秩序,促进建筑行业的健康发展,最高人民法院决定制定这个司法解释。
    根据最高人民法院工作部署,自2002年3月起,最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。于2003年11月形成了司法解释稿。2003年12月15日将起草的司法解释在《人民法院报》和人民法院网上公布,公开向社会征询意见。这个司法解释受到了社会各界的广泛关注,社会各界以不同的形式提出修改意见近千条,我们在对相关意见进行整理归纳、认真研究后,形成了《解释》的送审稿,并经最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过。我相信,它的公布和实施,对规范建筑市场行为,促进我国建筑行业的发展,确保建设工程质量,维护人民生命财产的安全,公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益,都将起到积极作用。
    尽量维护合同的效力
    问:调整建设工程施工合同纠纷案件的法律中,强制性条款很多,为何只列举5种合同无效的情形?
    答:建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条。我们认为,法律和行政法规中的强制性规定,有的属于行政管理规范,如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚,但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看,可分为两类:一是保障建设工程质量的规范,二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。《解释》第1条和第4条将这两大类分为以下五种情形:一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。当然,《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形,也应当适用于建设工程施工合同。
    合同无效但建设工程质量台格的,也可参照合同约定结算工程价款
    问:这是否违反《民法通则》和《合同法》关于无效合同的处理原则?
    答:《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。从建设工程施工合同的实际履行情况看,当合同被确认无效后,有两种折价补偿方式,—是以工程定额为标准,通过鉴定确定建设工程价值,考虑到目前有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低,如果按照第—方案折价补偿,将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高,这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思,而且还可以节省鉴定费用,提高诉讼效率。因此,在《解释》第2条规定,建设工程施工合同被确认无效以后,建设工程质量合格的,可以参照合同约定结算工程价款。这与《民法通则》《合同法》第五十八条的规定并不矛盾,而是具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。
    建设工程质量合格,包括两方面的意思,一是建设工程经竣工验收合格,二是建设工程经竣工验收不合格,但是经承包人修复后,再验收合格。总之,只要建设工程经过验收合格,即使确认合同无效,也可以按照合同约定结算工程价款。
    对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款
    问:如果建设工程经竣工验收不合格的,不支付工程价款是否公平;承包人因此受到损失,有过错的发包人是否也应当承担赔偿责任?
    答:《解释》第3条第l款第2项规定:合同无效,修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。制定此项规定我们是这样考虑的:
    一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同,法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程,如果承包人交付的建设工程质量不合格,发包人订立合同的目的就无法实现,发包人不仅可以拒绝受领该工程,而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。
    二是根据《解释》规定,承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复,经过修复建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付工程价款;如果经修复建设工程仍不合格的,该工程就没有利用价值,在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。
    三是不能按照合同约定支付工程价款,当然会给承包人造成损失,但是,如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的,也应当承担与过错相适应的责任。也就是说,应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。《解释》第3条第2款规定:因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。《合同法》第五十八条规定,合同无效后,有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任,这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则,同时也有利于承包人重视建设工程质量,,加强对工程质量的监督和管理。
    必须指出的是,关于建设工程经验收不合格,发包人可以不支付工程价款的规定,除合同无效情形外,也适用于有效合同。《解释》第10条、第16条规定,建设工程经验收质量不合格的,参照《解释》第3条规定处理。
    对垫资条款不作无效处理
    问:根据《解释》第6条规定,可否认为垫资是合法的?这是否与以往法院对垫资条款无效的处理原则相矛盾?《解释》认定垫资有效是出于什么考虑?
    答:在司法解释起草过程中,我们考虑到,一是建筑市场垫资比较普遍,发包人要求承包人垫资,如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程,如果不承认垫资有效,不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO,建筑市场是开放的,建筑市场的主体可能是本国的企业,也可能是外国的企业,而国际建筑市场是允许垫资的,如果我们认定垫资一律无效,违反国际惯例,与国际建筑市场的发展潮流相悖。二是根据《合司法》第五十二条规定,必须是违反法律、行政法规的强制性规定,才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看,《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规,至多归为部颁规章,不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
    基于以上考虑,《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定,请求按照合同约定返还垫资款和利息的,应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定,当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率;如超出,对超出部分不予保护。
    解除合同的条件更加明确
    问:从司法解释的规定看,似乎对合同的解除规定了较严格的条件,出于什么考虑?
    答:根据《合同法》规定,合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看,法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务,致使合同的目的无法实现的情形,《解释》第8条和第9条的规定,主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化,其目的是通过明确解除合同的条件,防止合同随意被解除,从而保证建设工程施工合同全面实际履行。
《解释》第8条是规定了发包人的解除权,该条规定:承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为,并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现,依法应当准许发包人解除合同。
    第9条规定了承包人的解除权。该条规定:发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:一是未按约定支付工程价款的;二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;三是个履行合同约定的协助义务的。
    发包人对工程质量缺陷有过错的,也应承担责任
    问:建设工程质量的缺陷应当由承包人负责,为什么还要发包人对工程质量缺陷承担责任?
    答:一般来讲,承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工,将合格的建设工程交付发包人,如果工程质量有缺陷,应由承包人承担责任。但在特殊情况下,建设工程质量缺陷与发包人的过错有关,如果发包人不承担相应的责任,都让承包人承担责任是不公平的。因此,《解释》第12条规定,发包人提供的设计有缺陷,提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准,直接指定分包人分包专业工程的,应当承担责任。
    发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可
    问:司法解释规定按照结算报告结算工程价款有何依据?
    答:—般情况下,应当按照合同约定结算工程价款,工程经竣工验收合格后,双方就应当结算。结算中,一般先由承包人提交竣工结算报告,由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复,以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为,建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定,发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的,可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为,保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人,使建设部的这条规定更具有可操作性,《解释》第20条明确规定,当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的.按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持,体现了充分尊重合同当事人约定的原则。
    拖欠工程价款,应当支付利息
    问:拖欠工程价款就应当支付利息,司法解释为何专门对此问题作出规定?
    答:从法理上讲,利息属于法定孳息,应当自工程欠款发生时起算,但由于建设工程是按形象进度付款的,许多案件难以确定工程欠款发生之日。因此,各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付,认识不一,掌握的标准也不统一。为了统有拖欠工程价款的利息计付时间,维护合同双方的合法权益,《解释》第18条规定,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(—)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务,把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有—定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院,承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时,人民法院对其合法权益应予以保护。
“黑白合同”应以备案的中标合同为准
    问:如果出现“黑白合同”,应当按照哪一份合同结算?
    答:在招投标的工程价款结算纠纷案件中,一方当事人主张按照“黑合同”结算,对方当事人则主张按照”白合同”结算的,《解释》第27条明确规定:应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢?这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序,“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示,但由于合同形式不合法,不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后,如果出现了变更合同的法定事由,双方协商一致后可以变更合同;但是合同变更的内容,应当及时到有关部门备案,如果未到有关部门备案,就不能成为结算的依据。这样,就能从根本上制止不法行为的发生,有利于维护建筑市场公平竞争秩序,也有利于《招标投标法》的贯彻实施。
    加强了对农民工合法权益的保护
    问:《解释》第26条第2款规定是否存在突破合同相对性的问题?作出这样的规定是否会损害发包人利益?
    答:《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。该条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看:
    一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看,承包人与发包人订立建设工程施工合同后,往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人,第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲,实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利,而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看,有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后,没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利,由于实际施工人与发包人没有合同关系,这样导致实际施工人没有办法取得工程款,而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此,如果不允许实际施工人向发包人主张权利,不利于对农民工利益的保护。二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后,建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下,如果不允许实际施工人向发包人主张权利,不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑,《解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利,但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任,如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的,发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,并不会损害发包人的权益。
    三是为了方便案件审理,《解释》第26条还规定,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系,如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来,许多案件的事实没有办法查清,所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人;实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定,既能够方便查清案件的事实,分清当事人的责任,也便于实际施工人实现自己的权利。
 
“实际施工人”理应包括从事实际施工的工人和分包公司、劳务公司等法人,“违法分包人”应是指包工头,因其没有营业执照等合法许可证书,而“转包人”应是将全部或部分工程转包出去的承包人和各级分包人。
 
 
2007年5月31日,贺某和陈某以某某建工集团(以下简称被告一)和某某房地产开发商(以下简称被告二)为被告向某县基层人民法院提起诉讼。
贺某和陈某称,2006年12月27日原告经被告的工程负责人的介绍进入被告二为业主的某工业园进行二期相关地块的工程施工,该工程总承包商为被告一。原告进场施工前后,虽然未与被告方签订相关的施工承包合同,但原告方以被告一的名义组织人员施工,该过程被告方始终给予了认可,工程监理方也向原告多次发出工程指令,提出相关施工要求。原告组织人员具体施工至2007年3月中旬,被告一要求原告退场,双方因此发生争议,4月中旬,被告一的项目部强行进入原告组织施工的工程现场进行后道工序的施工,原告因此被迫陆续撤场并积极请求相关部门(如建设局、派出所等)协调处理此事,经过有关部门调解,被告一答应对原告已经施工的工程及损失给予补偿,后因数额问题未能达成协议,被告也未能进一步积极解决此事,导致被告的损失无法获得赔偿。原告作为被告二相关地块的实际施工人,已经完成了部分地块的工程(具体工程量已经经过确认),还在工程施工现场建造临时设施(包括施工办公用房、工人居住用房、食堂、厕所等),该部分临时设施被告方仍在使用,据此,因被告方无故终止原告的具体措施,造成原告工程施工损失及其他费用损失共计581188元。被告一作为原告具体施工部分的后续接管人和施工人,在原告施工的基础上继续施工,占有了原告的施工工程成果并继续使用原告的临时设施,其依法应对原告的上述损失承担赔偿责任,被告二作为工程建设业主,是原告施工的具体工程的最终所有者,其依法应当承担向原告支付工程款及上述损失的义务。
2007年8月21日,该案经过某县基层人民法院审理后认为:当事人对自己的主张有责任提供证据,不举证或举证不足,应当承担相应的法律后果。本案原告虽然提供了部分证据,但该证据与其实际施工人身份缺乏关联性,尚不足以证明其为有关工程的实际施工人,故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、第108条第(1)项,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定,裁定驳回贺某和陈某的起诉。
2007年8月31日,贺某和陈某向当地中级人民法院提起上诉,2007年10月10日,当地中级人民法院认为:《中华人民共和国民事诉讼法》对当事人提起诉讼的条件作了明确规定。本案上诉人贺某和陈某在起诉时有明确的被告、具体的诉讼请求,并在一审中提供了相关证据证明其主张的事实,至于其提供的证据材料能否证明其主张,属于实体审理的范畴。而原审法院以贺某和陈某虽然提供了部分证据,但该证据与其所称实际施工人身份缺乏关联性,尚不足以证明其为有关工程的实际施工人为由,裁定驳回贺某和陈某的起诉,属适用法律不当,本院应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第154条的规定,裁定撤消一审的裁定并指令一审法院对本案进行审理。
对于一审法院的裁定,司法实践中比较常见,中华全国律师协会于2007年5月出版的全国执业律师基础培训教材《律师执业基本技能》第九编中,第四章《工程建设中的律师服务》在分析上述类似案例时也认为:“如果原告不具备诉讼主体资格,法院会驳回起诉”。
最后编者认同法院的判决:“最后法院以裁定的形式而不是以判决的形式驳回原告的起诉,理由是原告证据不足,不能证明原告与建筑公司之间是否存在挂靠关系”。
但笔者同意上述案例中二审法院的裁定,首先从起诉的要件来分析,所谓起诉是指公民、法人和其他组织认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议,而向人民法院提出诉讼请求,要求人民法院行使国家审判权,依法保护自己合法权益的行为。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定,民事起诉应具备四个条件:
一、原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织
根据《民事诉讼法》第108条第1项规定,民事纠纷的起诉人应同时具备两个条件:
1、是公民,法人或者其他组织。
2、与本案有直接的利害关系。
二、有明确的被告
“有明确的被告”是指原告人起诉时,应首先明确指出被告是谁,是自然人的要实有其人,其姓名、性别、年龄、职业、住址等要明确;是法人或其他组织的要确实存在,其名称、性质、所在地、法定代表人等要明确。
其次,被告必须是侵害了原告合法民事权益或者与原告发生了有关民事权益纠纷的人。
第三,被告必须是在民事争议中依法应当承担且能够承担民事义务的人。
三、有具体的诉讼请求和事实、理由
人民法院在审查起诉时,对原告要求保护的民事权益是否特定和具体、有否一定的事实和理由进行全面的审查。
四、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖
综合以上四个起诉的要件可以发现,上述案例符合起诉所要求的所有要件,本案中贺某和陈某是建设工程施工合同的实际施工人与本案具有直接的利害关系,是本案的适格当事人,完全可以提起诉讼。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
由此可知,在建设工程施工合同纠纷案件中,实际施工人完全可以以原告的名义主张权利,因此,一审法院以贺某和陈某提交的证据尚不足以证明其为有关工程的实际施工人为由,裁定驳回贺某和陈某的起诉,违反了我国《民事诉讼法》及相应的司法解释的规定,错误地排斥了民事法律关系主体,属于适用法律错误,依法应当予以纠正。
 
 
 
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