|
|
|
| 姓名：郭俊峰 |
| 执业证号：11304200710845322 |
| 电话： |
18103100326
13131030628 |
| QQ：879565281 |
|
|
|
 |
|
|
 |
热点新闻 |
 |
| |
|
|
|
律师影集 |
|
| |
|
|
|
|
|
|
| 错过工伤认定后劳动者合法权益该如何保护 邯郸劳动律师 |
|
《工伤保险条例》(以下简称《条例》)第17条规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”这是我国现行法关于工伤认定的规定，用人单位和劳动者如果未在上述期间提出工伤认定申请，劳动保障行政部门将不再作出工伤认定。
一、司法实务中的不同做法
错过工伤认定后，劳动者往往会直接向人民法院提起民事诉讼，要求用人单位承担侵权赔偿责任，人民法院该如何处理?司法实务中存在如下不同观点和做法。
第一种观点是“诉权失却说”。该说认为根据《条例》规定，在中国境内的企事业单位和个体工商户都要参加工伤保险统筹，为劳动者缴纳工伤保险费。违法不缴纳保险费的，发生工伤事故，要按照《条例》规定承担给付工伤职工相应工伤保险待遇的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第12条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条说明《解释》对工伤保险与民事损害赔偿的关系是按照“混合模式”予以规范的，其实质就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿，即“取代模式”。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。按此规定，工伤事故必须由劳动保障行政部门作出认定后，用人单位和劳动者就赔偿产生争议后，才可提起劳动争议之诉。工伤认定属劳动保障行政部门的职权，人民法院不宜直接行使，对于没有经过工伤认定的工伤事故损害赔偿案件，人民法院不应受理，已经受理的应当驳回起诉。这是司法实务中最为常见的做法。
第二种观点是“事实审查说”。该说认为劳动争议纠纷诉讼中，虽然劳动者所受伤害经过了法定程序进行工伤认定，但是劳动保障行政部门所作的工伤认定不是一项终局认定，它对人民法院的劳动争议纠纷民事裁判不具备既判力。如果人民法院根据当事人．提供的证据明显能判断出不属于工伤，或者工伤级别有所不同，则应根据司法审查的判断结果，作出不是工伤或者对工伤级别进行调整的认定，进而作出卖体判决。以此推论，对于当事人虽然错过工伤认定情形，劳动者如果在履行了劳动仲裁前置程序后，向人民法院提起工伤赔偿诉讼的，虽然劳动保障行政部门未对该伤害进行工伤认定，但人民法院可以依职权直接进行工伤确认，对于符合工伤情形的，在查明事实的基础上依法作出判决。
第三种观点是“侵权之诉说”。该说认为用人单位与劳动者的关系本质还是属于雇佣关系，只不过基于工伤保险制度，可以将工业灾害事故造成的损害和风险通过保险方式向社会分摊，有效地维护了工伤职工的生存权益，避免了个别企业非公平竞争的风险，体现了从平均正义向分配正义转换的价值理念。但是在错过工伤认定的情况下，劳动者客观上并不能有效通过工伤保险制度获得救济，基于公平正义考虑，应允许劳动者按人身损害赔偿纠纷案件提起侵权赔偿之诉，参照雇员受伤害，判今用人单位承担雇主人身损害赔偿责任。
二、错过工伤认定应当允许劳动者提起普通民事侵权之诉
上述第一种观点不能有效保护劳动者的合法权益，不符合公平正义原则，客观上也将存在隐性的道德风险。第二种观点从司法权的本质上讲有一定道理，但在我国现行的诉讼制度下，有可能出现就同一事实，民事判决和行政判决作出截然相反的认定，从司法权威上讲不足可取。笔者认为第三种观点允许劳动者就错过工伤认定的伤害事故提起普通民事侵权之诉更具有合理性和可操作性。理由如下。
第一，从法律规范的性质看，《条例》第17条关于工伤认定申请对于用人单位和劳动者所作要求不同。前者用的是“应当”，而后者则是“可以”，这说明提起工伤认定是用人单位的法定义务，而相对劳动者而言则是其补救性权利。根据基本法理，义务不履行应承担相应不利法律后果，而权利不行使不必然导致权利消灭。劳动者基于种种原因未在规定1年内提出工伤认定申请，不能必然导致其获得救济的权利消灭。这是该条法律规范的应有之义。
第二，提起工伤认定是用人单位的一项法定义务，如果用人单位怠于行使该义务。劳动者基于种种原因也未申请工伤认定(如为了保有这份工作)，事后劳动者提起普通侵权之诉主张赔偿，如果法院不予受理，等于剥夺了劳动者获得救济的权利。因为法院不受理，劳动者既无法主张工伤保险赔偿，也无法主张本应由用人单位承担的工伤保险补充赔偿责任。对于用人单位而言，这也可能诱发其不申报工伤认定的道德风险。
第三，私法救济的正当性“有损害必有救济”是一项古老的罗马法准则。错过工伤认定，劳动者不可能再按照《条例》获得工伤保险赔偿，如果法院对其提起的普通侵权诉讼又不予受理，其结果必将出现赵某一样的尴尬局面，那就是公法规范不给予其保护，私法规范也不给予其救济。
第四，现有法律框架下，对劳动者就错过工伤认定的伤害事故提起普通民事侵权之诉予以受理，是法哲学关于公平正义的需求，也是当前构建和谐社会的需要。就劳动者与用人单位而言，“混合模式”的传统民法的雇主责任范围内采用“取代模式”，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿，其理论基础不外平工伤保险机制是作为传统民法过错责任制度的缺陷应时机制应运而生的，它可有效地维护工伤职工的生存权益，体现了从平均正义向分配正义转换的先进法律制度。辽种理论观点无可厚非，但笔者认为不论多先进的法律制度，个案正义是其最终落脚点。错过工伤认定如果对劳动者提起的普通民事侵权之诉不予受理，恰恰正是对个案正义的漠视。
第五，《条例》是对劳动者工伤事故伤害所作的特别规定。《条例》的出发点就是要给工伤职工以特别保护，维护其生存权益，因此条例属于公法性质的特别法范畴；相反，《民法通则》及其相关配套法律法规和解释，则属于私法性质的普通法范畴。通常情况下，通过工伤认定依照《条例》能够对劳动者进行有效救济，但在错过工伤认定情况下，《条例》就略显救济不能。对此，我们为何不换个视角，从法的位阶进行分析呢?我们所说的“特别法优于普通法”，它的适用必须具备一个前提，那就是两者都属于同一位阶，但《条例》是国务院制定行政法规，而《民法通则》却是全国人大制定的法律，两者位阶不同，《条例》是下位法，《民法通则》是上位法。由此，对于错过工伤认定情形，当下位阶的《条例》这一特别保护法对劳动者不能进行有效保护时，人民法院对劳动者就工伤事故提起的民事侵权之诉予以受理，采用上位阶《民法通则》这一普通法对其进行救济，不违反法律适用规则。
第六，从比较法研究角度看，世界各国对于工伤保险与民事损害赔偿的相互关系主要有四种模式。1、“兼得模式”(即“双重受益模式”)，允许劳动者主张工伤保险给付，同时也赋予其主张侵权行为法上的赔偿救济。2、“择一模式”，该观点以民法上请求权竞合理论为基础，认为工伤事故与人身损害发生竞合，劳动者有权任选其一主张赔偿。英国及我国香港地区就是采用此种作法。3、“补充模式”，劳动者可以同时主张工伤保险给付及侵权损害赔偿，但其受偿所得不得超过其所受的实际损害。目前采用此模式的有日本、智利及北欧等国。4、“取代模式”，即以工伤保险取代民事损害赔偿，雇员不能依侵权行为法主张迫害赔偿。目前采用这一模式的主要有德国、法国、瑞士、挪威等国。综观上述四种做法，采用前三种模式是世界上绝大多数国家，这三种模式给了劳动者以最大的救济和完全的赔偿；采用“取代模式”的则是德国等少数发达国家，虽然取代模式有其节约社会资源、提高效率，避免劳资对抗、减轻雇主责任等不可比拟的优越性，但是它同样存在不可避免的缺陷：一是它剥夺了受害雇员获得完全赔偿的权利，对受害雇员利益的保障不利。二是这种模式功能单一，不利于对工伤事故的制裁和预防。我国作为一个发展中国家，人民法制观念薄弱，各项制度尚待加强，在此条件下，我们采用“混合模式”，在用人单位与劳动者之间采用“取代模式”，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿，并不利于对劳动者这一弱势主体的保护，尤其遇到上述赵某这种错过工伤认定情形，劳动者将在客观上得不到任何赔偿，势必产生不稳定因素。
第七，社会效果。从社会效果看，人民法院如果按照《解释》第12条第1款规定，对于错过工伤认定的劳动者提起的民事侵权损害赔偿之诉不予受理，劳动者既不能通过工伤认定获得赔偿，又不能像第三人侵权那样通过侵权之诉获得赔偿。《解释》第12条第1款在用人单位责任范围内，采用“取代模式”，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿，是否有越权立法之嫌在此不论，其社会效果的好坏，及其客观可质疑性是显而易见的。
作者单位：广东省中山市中级人民法院
邯郸市律师事务所 邯郸律师网 |
|
|
