[裁判要旨]

    确认不侵权诉讼是新类型的知识产权民事案件，性质上属于确认之诉。作为独特诉讼机制，在立案受理的条件上必须满足两个条件：一是原告受到侵权警告；二是权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序。这两个条件是审查原告起诉是否符合(中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的“与本案有直接利害关系”的标准。

[案例索引]

    一审：杭州市中级人民法院(2004)杭民三初字第391号(2005年6月9日)
    二审：浙江省高级人民法院(2005)浙民三终字第163号(2005年9月4日)

[案情]
 
    原告：金华市火腿有限公司。
    被告：浙江省食品有限公司。

    杭州市中级人民法院经审理查明：金华市火腿有限公司(以下简称金华火腿公司)是“金字”商标的合法注册人，注册证号第915051号，核定使用商品第29类：火腿，火腿片，香肠；注册有效期自1996年12月14日至2006年12月13日，目前尚在有效期内。浙江省食品有限公司  (以下简称浙江食品公司)于1983年3月14日依法取得了“金华”火腿的注册商标专用权，商标注册证第130131号，核定使用商品第29类：火腿；目前尚在有效期内。2004年上半年，浙江食品公司向上虞市工商行政管理局发函，称“据我们调查，发现贵市一些商场、超市正在销售‘金华XX火腿’、‘XX金华火腿’等商品(名单附后)，该产品的商品标识突出‘金华火腿’字样的使用，严重侵犯了金华火腿注册商标专用权，损害了消费者利益。为此，我们恳请贵局依法严肃查处这些假冒侵权行为，保护我公司商标专用权和信誉，维护消费者权益。”2004年7月12日和12004年7月26日，上虞市工商行政管理局分别作出了虞上商处字第[2004]116号、虞工商处字第[2004]134号行政处罚决定书。虞工商处字第[2004]116号行政处罚决定书认为：“‘金华火腿’是浙江食品公司的注册商标，当事人
宁波三江购物俱乐部有限公司上虞分公司销售‘金字’金华火腿，构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项所指的销售侵犯注册商标专用权商品的行为，属侵犯注册商标专用权行为，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，责令停止侵权行为，并决定处罚如下：1、查封的10只‘金字’金华火腿予以没收，销毁；2、罚款10000元，上缴国库。”虞工商处字第[2004]134号行政处罚决定书认为：“当事人绍兴大通商场股份有限公司于2004年5月13日从金华火腿公司购入‘金字’金华火腿232盒，并进行销售。上述火腿外包装上‘金华火腿’字样突出，侵犯浙江食品公司的‘金华火腿’注册商标专用权。至2004年5月26日被我局查获时止，当事人绍兴大通商场股份有限公司已经销售上述火腿12盒，其余220盒被我局依法予以封存。非法经营额合计23964元。当事人绍兴大通商场股份有限公司销售侵犯注册商标专用权商品的行为，已构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项规定所指行为，属侵犯注册商标专用权行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，责令停止侵权行为，并决定处罚如下：1、没收封存的侵权火腿220盒；2、罚款25000元，上缴国库。”2004年7月，金华火腿公司向上虞市人民法院提起行政诉讼，要求确认上虞市上商行政管理局虞工商处宇第[2004]116号行政处罚决定书认定其生产的“金宇”金华火腿侵犯注册商标专用权的具体行政行为违法。后金华火腿公司撤回起诉。

    原告金华火腿公司诉称：金华火腿公司生产经营“金字”金华火腿已有多年，在国内外享有良好声誉。根据商标法及其实施条例的规定，金华火腿公司所使用的商标，是金华火腿公司已核准注册可以合法使用的商标。在具体使用中，可以清楚地看到“金字”为注册商标，火腿为通用名称，金华为地名。因此，金华火腿公司如此使用该商标，不构成侵犯他人注册商标专用权。浙江食品公司的行为严重影响了金华火腿公司生产经营该产品的合法性和商品声誉，侵犯了金华火腿公司注册商标专用权的合法权益。请求法院判令：1、确认金华火腿公司“金字”牌金华火腿不构成侵犯浙江食品公司“金华”牌火腿注册商标专用权；2、判令浙江食品公司停止侵害金华火腿公司注册商标专用权的行为；3、诉讼费
用由浙江食品公司承担。

    被告浙江食品公司辩称：一、浙江食品公司系“金华”火腿商标的合法拥有者，且该商标是浙江食品公司经过近50年努力创建的火腿品牌。二、浙江食品公司认为金华火腿公司在本案中不具有诉权，确认不侵权之诉不能成立。本案中浙江食品公司自始末向金华火腿公司提出过任何书面誊告或作出任何威胁行为，并且金华火腿公司侵犯浙江食品公司注册商标专用权的事实已经有关工商行政管理部门作出了已生效的行政处罚决定。因此，金华火腿公司的诉请不成立。三、金华火腿公司的侵权行为已经得到有权部门的认定。请求法院依法驳回金华火腿公司的诉讼请求。

[审判]
  
    杭州市中级人民法院经审理认为：首先，浙江食品公司请求工商行政管理部门处理市场上销售侵犯其注册商标“金华火腿”专用权的商品的行为，是《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项规定的赋予商标专用权人的权利，应受法律保护。其次，浙江食品公司的请求行为已被相关工商行政管理部门接受，并作出了具体行政行为，被处罚人是否构成商标侵权，已上升为具体行政行为，可以通过行政诉讼途径解决。第三，因为该具体行政行为使金华火腿公司的产品受到侵权确认，金华火腿公司可向相关人民法院提起行政诉讼，以维护自已的利益。第四，提起“确认不侵权之诉”应该符合相关条件，包括权利人向相关主体发出侵权警告，而权利人未在合理期限内通过法律规定的途径寻求保护。金
华火腿公司对本案提起的诉讼，不符合上述条件：第一，浙江食品公司并未向金华火腿公司发出侵权警告；第二，浙江食品公司已经通过法律规定的途径寻求了保护。因此，金华火腿公司主张的“确认不侵权之诉”的诉权尚未形成，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第(一)项《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百三十九条之规定，裁定：驳回金华火腿公司的起诉。

    上诉人金华火腿公司上诉称：一、其提起的确认不侵权之诉，属于民事权利确认之诉，人民法院应当按照民事诉讼法第一百零八条的规定进行审查。二、本案争议的并非是行政机关的有关行为是否合法，被告也不是行政机关，不属于行政诉讼的受案范围。三、本案成诉之前，的确发生过行政诉讼，但该行政诉讼由于我公司的撤诉并没有对所诉行政行为是否合法作出评判，也与本案无法律关系。在先的行政处罚不能构成本案驳回起诉的理由。四、本案中，原审法院强调浙江食品公司未向我公司发出侵权警告，从而认为我公司的诉权尚未形成，没有法律依据。请求二审法院撤销原审裁定，指令原审法院继续审理本案。

    被上诉人浙江食品公司答辩称：我公司没有对金华火腿公司予以警告或威胁，且金华火腿公司的行为已经被国家机关认定为侵犯我公司商标专用权行为，故原审法院裁定驳回金华火腿公司的起诉并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

    浙江省高级人民法院经审理认为：请求确认不侵犯知识产权之诉，是为相关民事主体主动行使诉讼权利、以排除自己是否侵犯他人知识产权处于不确定状态干扰，而提供的诉讼救济途径，属于确认之诉的范畴。这一司法救济方式已经由最高人民法院以个案批复的形式在司法实践中予以确定。当事人向人民法院请求确认不侵犯知识产权之诉，必须符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉和受理条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。对确认不侵犯知识产权之诉而言，“与本案有直接利害关系”是指原告受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动纠纷解决程序。本案中，没有证据表明，金华火腿公司或其销售商受到浙江食品公司的侵权警告，浙江食品公司是通过向销售商所在地的工商行政管理部门举报，要求工商行政管理部门进行查处的方式，保护自己的知识产权。这是《中华人民共和国商标法》第五十三条规定的、赋予商标专用权人进行知识产权行政救济的合法途径，并无不当。金华火腿公司如果认为工商行政管理部门的行政执法行为侵犯其合法权益，《中华人民共和国行政诉讼法》也赋予其提起行政诉讼的权利。事实上，金华火腿公司也因此提起了相关的行政诉讼，其撤回行政诉讼，只能表明自己放弃了该诉讼解决途径。特别是，浙江食品公司在金华火腿公司提起本案诉讼之前，已经向绍兴市中级人民法院提起相关的商标专用权民事侵权诉讼，在合理期限内依法启动了纠纷解决程序。金华火腿公司生产、销售“金字”牌金华火腿是否构成侵犯浙江食品公司“金华火腿”注册商标专用权，已经进入司法诉讼程序，不会使其处于不确定状态。据此，在本案请求确认不侵犯注册商标专用权纠纷中，金华火腿公司不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的立案和受理条件，原审法院裁定驳回金华火腿公司的起诉，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十四条的规定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。

[评析]

    这是一起产品生产商请求确认不侵犯他人商标专用权的知识产权民事案件，涉及诸多法律问题。

    一、受理确认不侵权之诉的法律依据

    从法理上分析，我国民事诉讼法将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。其中确认之诉，也叫宣告之诉，是通过请求法院对一定的权利或法律关系的存在与否以判决确认的诉讼类型。确认之诉又分为肯定确认之诉《如确认财产权归属的诉讼)和否定确认之诉(如确认收养关系不成立)，故人民法院受理确认不侵犯他人知识产权之诉具有我国民事诉讼法上的法理基础。在我国知识产权民事案件中，人民法院开始受理请求确认不侵权之诉的依据，系最高人民法院2002年7月12日《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》([2001]民三他字第4号)：“依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和第一百一十一条的规定，对于符合条件的起诉人民法院应当受理。本案中，由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使得原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。”该批复明确规定人民法院可以受理“请求确认不侵犯专利权纠纷”。此后，在司法实践中，确认不侵权之诉扩大到了商标权、著作权等领域，全国各地法院相继审理了不少请求确认不侵犯专利权、商标权、著作权案件，丰富了我国知识产权诉讼制度，为被控侵权人排除或消除知识产权争议提供了必要的救济途径。

    二、确认不侵权之诉的受理条件

    最高人民法院在[2001]民三他字第4号批复中确定了确认不侵权之诉的受理条件之一是权利人向利害关系人出具了侵权警告函。2004年11月，最高人民法院曹建明副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会上表示：“对当事人提出的确认不侵权诉讼请求，要以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为基本的立案受理条件。”在2005年11月召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上，曹建明副院长再次指出：“提起确认不侵权诉讼一般以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动程序请求有权机关作出处理为基本条件。所谓合理期限要根据具体案情而定，但一般可掌握在不少于三个月。基于同一法律事实发生的纠纷，已经由有管辖权的法院依法处理完毕或者正在处理中的，当事人就此提出的确认不侵权诉讼，就不要再重复受理。”

  据此，许多学者认为，在确认不侵权之诉的受理条件上，最高人民法院在《民事诉讼法》第一百零八条外，另行增设条件，有违法律规定。本案中的上诉人也曾提出同样的观点。事实上，最高人民法院在[2001]民三他字第4号批复中明确指出：只有在权利人向利害关系人发出侵权警告，利害关系人受到侵害后，提起确认不侵权之诉的原告才与本案有直接的利害关系。这表明，上述两个受理条件只是对民事诉讼法第一百零八条第(一)项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的解释，即以上述两个条件作为认定“有直接利害关系”的标准，并没有另设民事案件的受理门槛。本案二审法院的裁定中也明确指出了这一点。

    司法实践中应注意的是：一是何为“侵权警告”。基于证据认定的考虑，警告应以警告函等书面形式体现。警告的对象可以是被控侵权者的制造商也可以是其经销商，如向经销商发出侵权警告，制造商可以利害关系人身份作为原告提起诉讼。本案中，浙江食品公司向工商行政管理部门发函举报，显然不应视为向利害关系人发出侵权警告。同时，警告函的内容应含有被警告人的某种行为构成侵权的具体主张。如果函件的内容仅仅是提出权利授权的要求，或者是告知相关知识产权的存在，没有表明将立即启动纠纷解决程序等意思，则在权利人与信函接收人之间并无实质争议，不视为“侵权警告”。另外，如被警告人认可自己的行为构成侵权，两者之间不存在实质争议，被警告人也无提起确认不侵权的必要。二是何为“启动纠纷解决程序”。应当包括权利人没有向人民法院提起侵权诉讼，或向行政执法部门请求保护两种方式。之所以将“合理期限”限定在“不少于三个月”，是因为确认不侵权诉讼制度只是在知识产权领域对侵权诉讼制度的一种补充，是为了制止知识产权滥用，促使权利人积极寻求保护。如果权利人一旦发出警告信，就被他人提起确认不侵权诉讼，显然不利于保护知识产权人的正当权利。

    三、确认不侵权之诉的法律性质

    请求确认不侵权之诉的法律性质是确认之诉还是侵权之诉，目前存在争议。一种观点认为，属于侵权之诉。法院受理后必须审理原告是否侵犯被告的知识产权，审理对象与侵权诉讼相同，故是侵权之诉。第二种认为，属于确认之诉。虽然需要审查是否侵权，但主要是对原被告之间是否存在侵权关系的宣示性判断。即使原告侵权，法院也不能直接判决原告侵权，而只能驳回原告的诉讼请求，故为确认之诉。

    笔者认为，无论从确认不侵权诉讼制度的来源、法理基础还是司法实践中的最终裁判结果来看，确认不侵权之诉在法律性质上属于确认之诉。首先，确认之诉和侵权之诉不是可以对比的两个概念，两者之间缺乏逻辑划分标准。确认之诉对应的是给付之诉、变更之诉；侵权之诉对应的是合同之诉等。在知识产权侵权诉讼中，首先要确认是否构成侵权，然后才确定被控侵权者是否应承担经济赔偿等民事责任，知识产权侵权诉讼包括确认之诉、给付之诉的内容。其次，最高人民法院的上述批复是针对人民法院地域管辖争议作出的。从我国民事诉讼法及最高人民法院的司法解释来看，尚无对确认之诉单独规定地域管辖原则。我国目前诉讼程序中确定地域管辖原则，主要根据合同之诉、侵权之诉等进行划分。最高人民法院的上述批复只是明确了确认不侵权之诉案件的地域管辖原则，按照我国民事诉讼法规定的侵权之诉案件的地域管辖规定执行，并不能当然得出确认不侵权之诉不属于确认之诉的结论。   

    四、确认不侵权之诉的审理方式

    (一)关于与侵权诉讼的合并审理问题。最高人民法院在[2004]民三他字第4号批复中明确：“涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼，均属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，人民法院应当依法移送管辖合并审理。”当然，“合并审理”是否意味着将两案作为一案审理，或者说是在确认不侵权诉讼中权利人能否提起反诉问题，实践中做法不一。笔者认为，确认不侵权诉讼和侵权诉讼如在不同阶段单独提起，属不同的独立之诉，不应相互吸收，即使由一个人民法院受理，也应
分案审理。特别是当事人不同的两个案件，更不具备并案受理的条件。如有的确认不侵权诉讼提起的原告是被控侵权产品的制造商，而在侵权之诉中被告包括制造商和销售商。在侵权诉讼中如果被控侵权人提起确认不侵权的反诉，应当不予受理。因为在侵权的案件中，人民法院已经在审理是否构成侵权问题；在确认不侵权诉讼中，如果权利人提起反诉，则应当准许，可以两案合并审理。无论如何，为确保裁判尺度的统一，节约诉讼资源，基于同一事实在不同法院提起的确认不侵权诉讼和侵权诉讼案件，应移送一个法院受理为宜。所以“金华火腿”一案中，绍兴市中级人民法院首先受理侵权纠纷案后，在得知杭州市中级人民法院受理确认不侵权纠纷案后，没有报请上级法院确定管辖，而裁定中止案件的审理，似有不妥。

    (二)确认不侵权诉讼的裁判结论。正因为确认不侵权诉讼是确认之诉，故在实体裁判时应采取宣告式判决，即在侵权不成立时，判决原告的行为不构成侵权；在侵权成立时，判决驳回原告的诉讼请求。由于原告起诉目的是确定其是否侵犯了他人知识产权，人民法院审理的目的也正是对诉讼请求的回答。在原告存在侵权行为的情况下，如直接判决原告的行为构成侵权，而不是驳回原告的诉讼请求，显然超出了原告的诉讼请求范围，这在司法实践中已得到普遍认同。由于确认不侵权诉讼是新类型的知识产权民事案件，审判实践中还存在能否进行缺席审理、举证责任如何分担、如何和行政诉讼相互衔接等问题，需要进一步的探索。