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| “戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案”适用法律评析 邯郸律师 |
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傅静坤 深圳大学法学院 副教授
[案情概要]
原告戴雪飞于2004年4月18日与被告华新公司订立了一份《都市花园·天域住宅订购协议》（以下简称《订购协议》），约定原告向被告支付定金5万元，订购被告开发的房屋一套；如果原告在被告通知的时间不与被告签订正式的《商品房预售合同》，5万元定金将不返还原告；如果被告在此之前卖出房屋，应当双倍返还定金。5月7日，当原告至被告处签订正式购房合同时，由于被告出具的格式合同中有“样板房仅供参考”的条款，原告对此持有异议，与被告协商未果，约定另择日签约。但在5月9日，被告通知原告要没收原告的定金，并要将房屋售与他人。原告遂起诉至法院，要求被告双倍返还定金并负担诉讼费。 [1]
[裁判要旨]
一审中，苏州工业园区人民法院依据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，认定原告所支付的5万元定金为履行合同的担保——即履约定金。由于原告戴雪飞未能在原约定的签约日4月25日订立合同，属于违约行为，因而不能要求返还定金。法院判决驳回原告戴雪飞的诉讼请求，案件受理费3510元由戴雪飞负担。
一审宣判后，戴雪飞不服，向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人双倍返还定金，并由被上诉人负担本案的一、二审费用。苏州市中级人民法院所适用的法律有《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第三条、第五条、第六条、第四十一条，特别是第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”；以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”法院认为，原告戴雪飞到期不签约是由于对《商品房预售合同》文本中“样板房仅供参考，华新公司保留最终解释权”等文句的解释有异议，并未断然拒绝签约，因此合同最终未签订是因磋商不成，即不可归责于当事人任何一方。为此，苏州市中级人民法院判决被上诉人华新公司返还5万元定金与上诉人戴雪飞，案件受理费由双方各半负担。
[法理评析]
一、对一审判决的评析
根据《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》） [2]约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 依照这一规定，我国《合同法》中所规定的定金是履约定金，即为履行合同提供担保。另据第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。” 这进一步表明了《合同法》中规定的定金是担保合同义务履行的履约定金。
作为履约定金（或担保性定金），其存在的前提是一份有效的合同。但是，在本案中，戴雪飞与华新公司在4月18日所签定的并不是正式的购房合同，而仅仅是《订购协议》。在这份协议中，双方约定将于华新公司通知的签约日签订正式的《《商品房预售合同》》，并且，“乙方（戴雪飞）若在甲方通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还；甲方若在签约日前将该房屋转售他人，应当向乙方双倍返还定金。”
从《订购协议》中的上述文句来看，华新公司将我国《担保法》关于定金的规定写进了谈判尚未结束之前所签订的非正式协议当中。尽管协议中所体现的双方关于定金的约定从表面上看来象是履约定金，但由于协议中除要求戴雪飞必须按时签订《《商品房预售合同》》外，并不具备任何实质的房屋买卖合同中的权利义务内容，因此，戴雪飞所交付的这一定金只能被认定为立约定金（俗称订金），而不应被认定为履约定金。
立约定金与履约定金的区别在于，履约定金是在正式合同中所包含的为担保合同义务的履行而由义务方向权利方交付的、通常应占应付款一定比例的金钱。我国《担保法》所规定的定金指的正是这一种情况，即履约定金。关于这一部分定金，按照《担保法》第八十九条的规定，在交付定金的一方不履行合同时不得要求返还定金，而在接受定金的一方不履行合同时则须双倍返还定金。而立约定金则是订约双方在订立合同的磋商过程中，为促使日后订立正式合同而由一方向另一方交付的金钱。依德国普通法，授予人如拒绝立约，则丧失定金；依罗马法，定金受领人如拒绝立约，则应加倍偿还。其他可称为定金的还有成约定金、证约定金等。 [3]但现代各国民法均未对立约定金加以规定，表明其意义在合同法上已不重要，无论订金之有无，合同均可依双方当事人意思表示一致而径行成立。 [4]
不过，我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法释》）第一百一十八条对订金的规定有所不同：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。也就是说，《担保法释》对于订金的性质没有做出全面否定的规定，而是交由当事人来约定。如果当事人约定订金具有定金的性质的，可以主张定金权利，否则法院不予支持。笔者认为，立约定金是一方为限制另一方订立合同的自由而做出的要求，意在通过定金丧失的威胁而逼迫另一方签订合同，实际上违背合同自由原则。因此，对《担保法释》这一规定应采取目的解释原则， [5]即根据法律应是公平正义的体现这一社会理念来解释这一规定，并根据当事人的善意来确定双方关于订金的约定是有效还是无效。
在本案中，华新公司在尚未向戴雪飞出示合同文本并作详细说明的情况下就要求其支付订金，并签订《订购协议》，要求其支付5万元定金。苏州工业园区法院先是认定《订购协议》有效，然后认定戴雪飞的证人胡永明的证言缺乏强有力的证明力，故戴雪飞关于订约日期推迟的主张不能成立。也就是说，戴雪飞没有在指定日期签订购房合同是违反《订购协议》约定于另日订立正式房屋买卖合同的违约行为。由此，法院凭借《担保法》第八十九条的规定认定戴雪飞所交付的5万元即为履约定金，华新公司有权不予返还。
笔者认为，苏州工业园区法院的判决是基于对有关定金的法律规定的误读而造成的。在我国，房地产商在出售商品房的过程中形成了一种习惯，即要求买房人预先交付订金，或诚意金、押金、选号费等。这些订金或费用少则几千，多则几万，法律上没有明文禁止，因而这种做法愈演愈烈。事实上，在购房者仅仅对样板房作了察看，甚至只是看到有关的图纸的情况下就要求其在日后一定要签订正式购房合同，这是对于契约自由的极大限制。而华新公司在戴雪飞尚未了解合同的真实内容时就要求其签订《订购协议》，并收受戴雪飞5万元定金，此举无疑限制了戴雪飞的缔约自由。为此，笔者认为，苏州工业园区对戴雪飞所交付的5万元定金的性质的认定是错误的，判决也是不当的。
二、关于二审判决
苏州工业园区一审判决后，戴雪飞上诉至苏州市中级人民法院。苏州市中级人民法院在审理过程中认定，戴雪飞未与华新公司订立正式的商品房买卖合同是因不可归责于当事人双方的事由而造成的，因而华新公司在与戴雪飞进行购房买卖磋商阶段不应擅自没收定金。另外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《商品房解释》）第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”据此，苏州市中级人民法院认定一审法院对案件的定性不当，判决撤销一审法院判决；《商品房预售合同》时因不可归责于双方当事人的原因没有签订，因而华新公司应返还戴雪飞5万元定金，一、二审案件受理费由双方各半负担。
从苏州市中级人民法院的判决来看，其主要依据是《商品房解释》第四条的规定，即买卖合同最终因一方原因而未签订的，应将订金视为定金；因不可归责于双方当事人的事由导致买卖合同未订立的，定金应返还买受人。实际上，关于商品房预订过程中收受订金的行为，国家建设部曾于2001年4月4日发布《商品房销售管理办法》（以下简称《管理办法》），其中第二十二条规定：“符合商品房销售条件的房地产开发企业，在订立商品房买卖合同之前，向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款，当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”而在此之前，上海市于同年2月发出了《关于规范房地产开发企业商品房预订行为的通知》（以下简称《通知》），其中第三条和第四条规定，“房地产开发企业收取订金的，订金数额应当在总房价的千分之五以内，双方在签订《商品房预售合同》或出售合同后，订金应返还或抵充房价。”“购房者在支付订金后，不购买预订房屋的，订金按预订协议约定的办法处理，但属下列情况，房地产开发企业应当全额返还购房者支付的订金：（1）房地产开发企业未签订书面协议收取订金的；（2）签订的书面协议对订金的处理未作约定或约定不明确的；（3）双方对预售合同或出售合同条款存在分歧、不能协商一致的；（4）广告、售楼书、样品房与实际状况不相符的。”从《管理办法》的规定来看，国家建设部关于订金的性质的认定是多方面的，即如果购房合同最终签订，则订金可以作为预付款；合同如果没有签订的，定金应当返还；但如果双方当事人约定订金具有定金(履约定金）的性质，则从其约定。然而，此前上海市对于订金所作的规定则明确排除了当双方因对合同内容发生分歧不能订立合同及商品房与样板房不符时按约定处理订金的可能，笔者认为这一规定更符合我国房地产市场现状，更能体现公平正义以及维护真正的契约自由，也更有利于保护在商品房买卖中处于弱势地位的消费者。
不过，由于苏州市中级人民法院不适用上海市的地方性法规，在此没有过多讨论的必要。并且，由于《管理办法》的规定与《商品房解释》的规定大体相同，因而即便苏州市中级人民法院没有援引该《管理办法》，也不影响其最终的判决。因此，笔者仍将继续就本案所适用的法律进行分析。
苏州市中级人民法院在审判中主要援引了《商品房解释》第四条的规定。同时，为了确定购房合同最终没有签订的原因，法院还援引了《合同法》第三条、第五条和第六条关于平等原则、公平原则和诚实信用原则的规定。法院认为，订购协议为本约的预约，是预约合同；但由于其后双方的磋商没有本着公平和诚信原则进行，因而导致了本约不能如期签订。法院认为这就是不可归责于双方当事人的事由，因此定金应当返还。为此，法院还援引了《合同法》第四十一条和第一百二十五条第一款关于格式合同条款的规定，认定《订购协议》中的“到期不签约”一语应做对于条款提供方华新公司的不利解释。从而，法院认定戴雪飞与华新公司直至纠纷发生之时还在就本约进行磋商，双方主要的矛盾在于对本约中“样板房仅供参考”一语发生了争执。华新公司将“样板房仅供参考”一语列入合同文本附件对购房者来说是显失公平，因而戴雪飞要求为此进一步协商合情合理。最后，法院认定，正式的《商品房预售合同》没有签订是因双方谈判尚未终止、即因不可归责于双方当事人的原因造成的，华新公司应依法（即依《商品房解释》第四条）将所收受的5万元定金予以返还。
从苏州市中级人民法院的审理过程及判决理由来看，其所援引的法律和司法解释不可谓不多，但笔者看后有一种冗赘而牵强的印象。正如上文所述，定金有立约定金和履约定金两种，而本案中戴雪飞向华新公司所交付的5万元显然属于立约定金，而非履约定金。但法院没有对这一问题进行深入分析，转而探讨《订购协议》的性质及其后本约的订立过程。
苏州市中级人民法院认为，《订购协议》为本约的预约，其目的在于先确定部分条款，以促使本约的订立。笔者认为，预约的性质在学理上以及在各国立法上均有论述及规定。从学理上讲，所谓预约合同，是本约——即主合同的从合同，其效力如何端视主合同是否有效成立而定。该种预约的产生是因为习惯上某一不动产买卖往往先成立口头契约，或如我国旧时的“押议”，而后再依特定的书面形式补订合同。 [6] 从立法上看，以《法国民法典》为例，该法1589条所规定的“买卖预约”实际上即等于买卖，而1590条规定的以定金成立的买卖预约仅具有补充性质，其规则近于履约定金。由此可见，无论是学理上还是立法上，预约都应成为本约的必要组成部分，如果一方在预约中收受了定金，而后双方没有正式立约，则交付定金方丧失定金，收受定金方双倍返还定金，其效果类与合同没有得到履行。另外，任何一方恶意废除预约的，合同应视为已经成立。 [7]
华新公司与戴雪飞签订的《订购协议》看似买卖预约，但由于其内容空洞，实际上不能构成买卖预约，至多只能被看作是华新公司的单方承诺。对于单方承诺，《法国民法典》1589-1条明确规定：“凡是为取得某项财产或不动产权利而做出的单方承诺，要求或收受承担义务的人缴纳的款项，均以无效论处，不论其原因与形式如何。”由此可见，华新公司要求戴雪飞支付的定金无论冠以何种名称，均应为无效。
苏州市中级人民法院适用法律不当是多种原因造成的。在笔者看来，我国立法对于现实中大量存在的立约定金没有做出明确的禁止性规定以及司法解释对于立约定金的宽松处理是最为直接的原因。在苏州市中级人民法院审理此案的过程当中，所引用的最为重要的并直接导致判决结果的法律文件是《商品房解释》第四条。正如前文所指出的，该条规定没有对立约定金做出禁止性的规定，而是根据嗣后商品房买卖合同未能订立的原因决定订金的处理。这一规定与《担保法解释》第118条的规定相比有明显的不同之处，即没有直接承认双方当事人的约定（奇怪的是，一、二审法院在审理中均未提及此规定）。但该规定也指出，如果买卖合同没有订立是基于可归责于一方当事人的事由造成的，则按法律规定的定金规则来处理。这又使该规定比《担保法释》更直接地承认了订金的定金（履约定金）性质。由此可见，尽管我国关于立约定金的立法尚付阙如，但司法实践中却认可这一现象的存在，并将其混同于作为履约担保的定金，或任凭当事人的约定。这就造成了苏州市中级人民法院在适用法律时的迂回曲折之象。
笔者认为，无论是从立约定金本身的性质来看，还是从维护契约自由和公平原则出发，抑或是为了保障消费者的合法权益，我国都应当在与商品房买卖有关的法律、法规和司法解释中明确禁止将立约定金以任何形式订入买卖合同。对于现行法和司法解释的解释和适用，也应当从实际出发，以公平、诚信和善意为准则，不能机械地适用法律，以免造成审理和判决的失误，妨碍司法公正。
三、进一步的思考：影响合同成立的若干因素
通过以上的分析可以看出，在订立正式的合同之前双方实际上已经进入了一个相对紧密的关系当中，并会就合同的订立和内容进行一系列的约定。在这个阶段如何处理和认定双方的约定——如订购协议和立约定金等问题，对于合同的正式成立，以及对合同自由的实现和公平、正义、诚信原则的维护都是至关重要的。为此，笔者拟从本案出发，对其他可能影响合同成立的若干因素进一步加以分析。
（一）要约与承诺
我国《合同法》第13条规定，当事人订立合同应采取要约、承诺的方式。从此条以下，第14条至34条均为要约、承诺的法律规定，其内容不可说不丰富。但是，关于要约与承诺的诸多法律规定在司法实践中似乎并未起到应有的作用。
以本案为例，华新公司单方面提供了《订购协议》文本，要求戴雪飞签字，并交付5万元定金。一审法院认为这份《订购协议》就是合同，因而后来戴雪飞没有按时签订商品房买卖合同属违约行为，定金不予返还；二审法院认为《订购协议》是预约，有别于本约，双方议定的定金条款有效，只是因为双方最后因不可归责于任何一方的原因而没有签订正式的商品房买卖合同，所以华新公司应依法退回定金。事实上，从要约与承诺的法律规定来看，华新公司所提出的《订购协议》是双方就订立正式的商品房买卖合同而达成的初步意向，其中的内容简单，欠缺作为房屋买卖合同所应具备的绝大部分条款，不能视为要约。而由于戴雪飞在签订《订购协议》时尚未看到正式的《商品房预售合同》书，不了解合同的真实内容，因此，其所作出的承诺也并不能被看成是接受要约——即使其交付了5万元定金，也不受其所作出的承诺的约束，可以随时撤销。因此，《订购协议》在法律上不能产生合同的效力。
当戴雪飞于《订购协议》约定之日来到华新公司要求订立合同时，双方的关系发生了实质性的变化，即开始了合同的正式磋商。戴雪飞提出要约要求订立买卖合同，华新公司出示事先拟好的《商品房预售合同》要求戴雪飞签署，是为华新公司承诺。但是，因戴雪飞不同意其中关于样板房仅供参考的内容，双方发生争执，因而，华新公司的承诺实际上成立反要约。因该反要约没有附承诺期限，因而戴雪飞可以选择在任何时候做出承诺或拒绝签约，但华新公司不可任意撤销要约，应给与戴雪飞合理的考虑时间。后来华新公司撤销要约，系没有给与戴雪飞合理的考虑时间，并且与此前双方在《订购协议》中约定的订约日期及戴雪飞交付的定金无直接关系。据此，华新公司在未给与戴雪飞合理考虑时间的情况下擅自撤销反要约是不符合订约过程中双方应遵循的诚实信用原则的，没收定金更属无稽之谈。
苏州市工业园区人民法院和苏州市人民法院在本案中没有适用我国《合同法》关于要约与承诺的法律规范，而是就《合同法》、《担保法》及相关司法解释中关于定金处理的规定加以适用。然而，由于这些法律和司法解释并未就定金问题做出很好的规定，导致两审法院的判决均有不当。笔者认为，除了前文所述两审法院在适用法律过程中的失误之外，两个法院在审判中亦均忽略了合同的要约、承诺过程对《订购协议》和《《商品房预售合同》》性质的影响，这不能不说是一种遗憾。
（二）格式合同条款与缔约过失责任
苏州市中级人民法院在二审中提出了格式合同条款的解释问题，即，根据《合同法》的规定，当缔约双方对格式合同条款的解释有争议时，应做对条款提供方不利的解释。法院认为，华新公司在《订购协议》中列明的“乙方到期不签约，5万元定金不退还”的条款是格式合同条款，应做对华新公司不利的解释，即不应理解为任何情况下乙方不签约都不退还定金，而应理解为只有在戴雪飞无正当理由不签约的情况下才无权要求返还定金。据此，法院根据《商品房解释》的规定，认定合同是因不可归责于双方当事人的事由而导致最终没有签订，华新公司应当依法返还定金。
在笔者看来，苏州市中级人民法院对《合同法》关于格式合同条款的规定的适用有误。根据《合同法》第39条第二款的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。”据此，格式合同必须是存在于正式的合同之中的具体条款。在本案中，正式的合同只有一个，那就是华新公司提供的《商品房预售合同》。《订购协议》本身并不具有合同的性质，其中的规定也属无效约定。并且，华新公司没收戴雪飞交付的定金是由于戴雪飞对该《商品房预售合同》附件二中“样板房仅供参考，华新公司保留最终解释权”的条款有异议，属滥用格式条款限制消费者权益及排除自己责任的不法行为。苏州市中级人民法院没有抓住这一点，认定华新公司突然中止谈判为违反诚信原则的缔约过失行为，并追究其缔约过失责任，而是将《订购协议》中“一方到期不签约，5万元定金不退还”认定为格式合同条款，并对其作了反对解释，其目的在于便于适用《商品房解释》第4条。
实际上，根据我国《合同法》第41条的规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”华新公司在正式的《商品房预售合同》中写进了“样板房仅供参考，华新公司保留最终解释权”的条款，是免除其责任、排除对方重要权利的表现，应为无效条款。另，根据我国《合同法》第四十二条的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商……”华新公司不仅不允许戴雪飞对该条款的订入提出异议，还没收了戴雪飞所交付的定金，未达合理谈判期限即终止了与戴雪飞的谈判磋商，属于非法撤销反要约，其行为有一定的恶意。为此，法院应判决华新公司返还所收受的定金，并应进行损害赔偿。如果戴雪飞要求双倍返还定金代替赔偿，法院亦可支持。
（本文仅代表作者个人观点）
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